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合同纠纷
股权代持的法律风险与规避
点击率: 新闻来源:未知 发表日期:2017-02-13 10:35
股权代持的法律风险与规避
  
  股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持行为之所以存在,有的是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权,有的是为了回避法律规定的人数和行业限制,还有的是为了取得税收优惠,但不管何种原因,我们首先需要了解股权代持的几种法律关系。
  第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系。该种关系下,如果名义股东与实际股东之间存在纠纷,也有股权代持协议,至少可以确认实际股东的债权(出资),但是如果公司处于迅速发展期,股权显然比债权更重要,此时实际股东能否直接要求公司确认其股东身份从而行使股东权利,实践中存有争议,因为第二种法律关系不可避免。
  第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系。该种法律关系下,如果名义股东在实际股东隐瞒身份的前提下出面行使股东权利,公司及其他股东对股权代持事宜也不知情,为维护公司的稳定性,不提倡确认实际股东的股东身份;如果公司及其他股东知悉股权代持事宜,并且实际股东也直接参与公司的经营管理,此时否定其股东身份不合时宜,至少因知情而丧失了维护公司稳定的抗辩理由。尽管存有争议,但实践中有部分法院要求公司变更实际股东为登记股东。
  第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。在该种法律关系下,尽管保护真正权利人(实际股东)与善意第三人显得有些矛盾,但在这么一个信息不对称的时代,要求第三人必须知悉股权代持事宜,显然是做不到的,这也是我国法律为何要确立善意取得制度。当股权被名义股东擅自出让,实际股东不得以未经其同意为由进行抗辩,同理,当名义股东出资不实或者存在其他股东责任,也不得以自己不是实际股东为由进行抗辩。
  因此,股权代持行为,对实际股东与名义股东而言均存在法律风险,本文限于篇幅,就常见的法律风险点进行简要分析,以供大家参考。 对实际股东而言,需要注意以下法律风险:
  1、股权代持协议存在无效的风险,关键看是否存在我国合同法第52条所规定的无效情形;
  2、实际股东不能获得股东资格的风险,关键看公司是否知情并且其他股东是否过半数认可;
  3、名义股东作为工商登记备案的股东,其完全有可能将股权进行转让或抵押给他人等擅自处分股权的行为;
  4、名义股东可能在公司表决权、资产分配、经营管理等股东权利方面做出有损实际股东利益的行为;
  5、如果名义股东存在债务,其所代持的股权随时可能被查封、拍卖;
  6、如果名义股东丧失行为能力甚至死亡,如何处置其所代持的股权,对实际股东而言充满挑战。
  对名义股东而言,需要注意以下法律风险:
  1、股权代持协议如果违反法律的强制性规定而被认定无效,名义股东将可能存在连带责任;
  2、如果实际股东不出资或出资不到位,并且名义股东也没有出资能力,其他股东甚至公司债权人将对名义股东追责;
  3、如果实际股东参与公司管理期间,存在相关责任,名义股东将可能被牵连,甚至自身财产被查封、拍卖;
  4、如果公司存在巨额债务甚至破产倒闭,公司及其他股东不知悉股权代持事宜,名义股东将要承担相关责任;
  5、如果股权代持协议约定不明,名义股东与实际股东之间可能存在债权债务关系。
  综上所述,股权代持存在较大法律风险,无论是名义股东还是实际股东,在具体股权代持协议中,务必规避好前述法律风险,就对方有可能损害己方的行为进行责任约定。如果遇到较为复杂的股权代持协议,建议在专业律师的指导下,严格把控,确保股权代持协议的合法有效,提前规避好法律风险,也是不错的选择。

代持股权的法律规避  
  一、名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法有效
  在法律上,名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性已经被司法解释予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下:
  第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
  前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
  实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

  二、名义股东与实际出资人之间的股权代持协议不能规避的法律风险
  1、名义股东恶意侵犯实际出资人合法权益   由于在工商部门向外公式出来的信息上,名义股东是公司唯一合法股东。名义股东与实际出资人之间的股权代持协议因为合同相对性原则,不能对抗名义股东与实际出资人之外的第三人,第三人基于信任工商部门的工商登记信息与名义股东就股权发生转让或质押等法律行为,实际出资人不能以股权代持协议来对抗第三人,要求确认名义股东与第三人之间的法律行为无效。
  2、名义股东的债权人针对代持股权行使强制执行的权利   在股份代持结构之下,股份登记在名义股东名下,其在法律上将被视为名义股东的财产。如果有第三人(主要是名义股东的债权人)获得针对名义股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下,实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议),因而存在极大的法律风险。
  3、名义股东不受实际出资人的实际控制,不配合实际出资人管理控制公司   名义股东违反诚实信用原则,没有按照股权代持协议的约定配合实际出资人实际控制管理公司,在这种情况下,由于实际出资人还不是公司股东,不能越过名义股东的法律障碍直接以公司股东的身份控制公司。   当然实际控制人可以依据股权代持协议起诉名义股东,要求确认为公司股东,但诉讼周期较为漫长,而且诉讼过程中的风险亦难以全完规避。

  三、通过名义股东将代持股权质押给实际出资人的方式规避股权代持中的法律风险
  名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时,就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同,名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人,并办理股权质押工商登记。名义股东法律上持有代持股权,但该股权又被质押给实际出资人,实际出资人在法律上占有并锁定代持股权。
  1、质押名义股东代持股权能够规避名义股东恶意处分股权   名义股东将代持股权质押给实际出资人后,名义股东处分代持股权的权利就受到极大的限制。依据法律规定股权在质押期间,没有撤销质押之前股权无法完成转让登记。如此一来,通过质押代持股权的方式就能避免名义股东在代持期间恶意转让实际出资人的股权。   但名义股东与善意受让人之间的股权转让协议有效。名义股东因股权质押而不能过户而向善意第三人承担违约责任。
  2、质押名义股东代持股权能够规避其他债权人优先受偿   名义股东将代持股权质押给实际出资人后,不能排除名义股东因自身债权人强制执行名义股东的股权而查封代持股权的执行行为。但依据《民事诉讼法》司法解释的规定,对于已经设定质押的股权人民法院可以查封,但在执行中首先要满足质权人的优先受偿的权利。   实际出资人在这种情况下,可以行使股权质押的物权并且在事前就应当就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议并公证(其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债),且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户。
  3、名义股东不受实际实际出资人的控制,实际控制人通过行使股权质押权利及以股抵债成为登记股东   依据公司发司法解释三的规定,在名义股东不承认股权代持协议的情况下,不配合实际出资人控制公司的情况下,实际控制人只有通过诉讼起诉名义股东并在征得股东人数过半数的情况下,才能成为登记股东。   但诉讼过程漫长而且其中风险难以完全避免,所以只有在名义股东将代持股权质押给实际出资人后,并且就名义股东以股权抵偿实际出资人债权作出协议(其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债)并公证,且名义出资人不可撤销的委托实际出资人指定的受托人办理以股抵债过户(需要公证),实际出资人就可以不经过确权诉讼直接向有管辖权的法院申请执行或者直接向工商部门申请股权过户,以避免漫长而不确定的诉讼过程。   综上,股权代持的法律设计存在不可避免的法律风险,只有通过股权质押的方式使实际出资人锁定由名义股东代持的股权,才能有效控制股权代持的法律风险。